entrevista08/05/2009

É proibido proibir

O advogado Paulo Gomes de Oliveira Filho fala das polêmicas na publicidade e de liberdade de expressão

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Por Renata Guerra

Apesar de ser considerado persona non grata nos departamentos de criação, o advogado Paulo Gomes de Oliveira Filho sabe que o trabalho que desenvolve como consultor jurídico do Sindicato das Agências de Propaganda do Estado de São Paulo (Sinapro-SP) é fundamental para defender a liberdade de expressão na propaganda. Sua principal atribuição é orientar os publicitários sobre o que podem ou não fazer do ponto de vista jurídico. Ele ressalta que a Constituição proíbe a censura no artigo 220. Lá está dito que a publicidade, como liberdade de expressão comercial, não pode ser impedida de atuar, mas pode sofrer restrições desde que estabelecida em lei federal. O escritório do qual é sócio e que leva o seu nome recebe cerca de 200 consultas diárias com dúvidas de criativos. O advogado conta nesta entrevista como as agências de publicidade têm se prevenido contra eventuais ações na Justiça e cita exemplos bem-sucedidos de autorregulamentação.

Como você se tornou advogado especialista no setor?

Um amigo meu tinha uma agência de classificados e recebeu uma notificação do Sindicato das Agências de Propaganda (Sinapro) de que estava cometendo uma infração às normas legais, pois repassava ao cliente parte da remuneração que o veículo pagava para ele. Ele pediu para acompanhá-lo e, mesmo não entendendo nada de publicidade na época, discutimos o que se podia ou não fazer. Saímos de lá cientes de que ele não podia mais fazer aquilo. Em razão disso, a diretora jurídica do sindicato, Helena Zoia, me convidou para prestar serviços como advogado ao sindicato em ações judiciais. Tudo começou assim em 1973, um ano após ter me formado. Com o tempo, o escritório foi evoluindo e crescendo. Éramos três advogados iniciantes e fazíamos de tudo. Depois de dez anos, a propaganda e a comunicação tornaram-se um dos setores principais do escritório, representando 90% dos negócios.

Com quais agências trabalha ultimamente?

Como atendemos a Abap (Associação Brasileira das Agências de Publicidade) e o Sinapro-SP (Sindicato das Agências de Propaganda do Estado de São Paulo), prestamos serviços a todas as agências ligadas a essas entidades. Atendemos também o Sindicato das Agências de Propaganda de Pernambuco, do Ceará, de Minas Gerais e parte do Paraná, além de uma série de produtoras cinematográficas e de som e também agências grandes, como Talent, W/Brasil, Ogilvy, entre outras.

Você presta consultoria ou só é chamado quando a bomba explode, em casos de ações no Conar ou na Justiça?

Damos consultoria, orientamos na elaboração de contratos e também atuamos na parte judicial. Sem dúvida, o volume maior de trabalho é de consultoria. São cerca de 200 e-mails ou telefonemas por dia. São seis advogados para dar conta dessa demanda. Quando surge algum questionamento, intermediamos e fazemos acordos, por conta do nosso relacionamento com fornecedores. Há uma redução muito grande de conflitos, que, quando surgem, são solucionados amigavelmente.

Quais são as ações mais comuns que as agências enfrentam no tribunal?

Uso de direitos autorais de terceiros, como uso indevido de música, literatura, obras plásticas, direitos personalíssimos, como de imagem, som de voz, nome, e descumprimentos contratuais.

 

E como têm se saído as agências nesses processos?

Bem, porque previamente se acautelam e elaboram contratos. Antes havia rejeição à elaboração de contratos, porque tomam muito o tempo da agência. No entanto, existe uma lei que regula a atividade do artista e do técnico de espetáculo e obriga que o artista seja sempre contratado de forma escrita. Além disso, o documento é vistado pelo Sindicato dos Artistas. Em função dessa obrigatoriedade, as agências passaram a contratar todos por meio de contratos escritos. Uma evolução dessa atitude resultou no Fórum de Produção Publicitária, criado há seis anos, que tem como objetivo estabelecer a autorregulamentação do setor. As reuniões eram semanais e a negociação durou 18 meses, e daí redundou em normas de autorregulamentação do setor, claro que baseadas em lei. Hoje temos a maioria dos nossos relacionamentos baseados em contratos e isso reduziu os conflitos. Nós revemos as decisões a cada período. Agora estamos finalizando o III Fórum de Produção Publicitária e apresentaremos os resultados em setembro.

Como fica acordado isso?

Todas as decisões são tomadas por unanimidade e pelas entidades que compõem o setor, como ABA (Associação Brasileira de Anunciantes), Abap, Sinapro, Apro (Associação Brasileira das Produtoras de Audiovisual), Aprosom (Associação Brasileira das Produtoras de Fonograma Publicitários), Abrafoto (Associação Brasileira dos Fotógrafos de Publicidade), Sindicato dos Artistas, Associação de Atores e Modelos, ADG (Associação dos Designers Gráficos) e agora está para entrar a Abigraf (Associação Brasileira da Indústria Gráfica). Temos desde manuais de relacionamento até contratos-padrão, que são referenciais, mas o mercado os aceitou integralmente. O princípio que gerou o fórum é que o direito de todos deve ser reconhecido e acatado. Essa é a sua grande vantagem.

E os juízes entendem de publicidade?

Não, é uma matéria extremamente específica. Tanto que o mercado está na mão de poucos advogados no País inteiro. Se existirem quatro escritórios em São Paulo que atuam nesse setor é muito. Agora imagine no resto do País. O processo judicial em São Paulo demora de 8 a 10 anos para terminar. Por isso é que o último Fórum de Produção Publicitária resolveu criar a Câmara de Arbitragem da Comunicação. Essa Câmara funciona de forma mais abrangente, porque é de comunicação. Ela foi criada e está instalada na sede da APP, a entidade mais neutra entre todas. O conselho deliberativo da Câmara de Arbitragem é composto por todas as entidades fundadoras do fórum. A vantagem é que o árbitro é sempre um profissional que conhece a matéria que está sendo discutida.

Como a Câmara funciona?

Quando surge um processo, as partes indicam o árbitro que elas querem, de comum acordo. Se não houver essa possibilidade, o presidente da Câmara, que é sempre o presidente da APP em exercício, indica o árbitro que conheça a matéria discutida. Quando vai para a Justiça, o juiz nomeia o perito, que é alguém do mercado para dar subsídios para ele julgar. No caso da Câmara, esse perito é o próprio árbitro e a decisão dele tem força legal.

A Câmara segue a mesma proposta da autorregulamentação?

É diferente. A autorregulamentação baseia-se na lei, mas estabelece regras do mercado que devem ser atendidas. A Câmara de Arbitragem vai decidir com base na lei, na autorregulamentação e nas praxes do mercado, o que é até melhor, porque o juiz só vai se basear na lei, e complementarmente, em autorregulamentação.

Quais restrições estão mais em voga hoje em dia? Quais são os cuidados que os publicitários devem tomar?

A própria Constituição Federal estabelece no artigo 220 que é proibido proibir. É a rejeição à censura. Lá ela diz que a publicidade, como liberdade de expressão comercial, não pode ser impedida de atuar, mas pode sofrer restrições desde que estabelecidas em lei federal. Então temos restrições em publicidade de bebida alcoólica, cigarro, agrotóxico, medicamento e terapia decorrente de uso de medicamentos. Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor acompanha duas regras gerais. Para ele, não pode haver propaganda enganosa nem abusiva. Dentro desses dois títulos, pode ser entendida muita coisa. O que é propaganda abusiva? O que é propaganda enganosa? E é aí que entra como orientador geral o Conar, porque o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária é detalhista. Ele serviu como base para elaboração do Código de Defesa do Consumidor no que se refere à publicidade. O Código do Conar tem uma função espetacular, porque dá base para o setor judicial.

Como o senhor avalia a atuação do Conar ao longo desses anos?

O Conar foi uma das coisas mais importantes que aconteceram no Brasil em relação à liberdade de expressão comercial. Ele não tem como objetivo defender o consumidor e sim a liberdade de expressão comercial com responsabilidade. Claro que atinge o consumidor, de uma forma positiva, impedindo que ele seja enganado. Também elimina publicidade que concorra deslealmente e que possa levar o consumidor a ser prejudicado de alguma forma.

Apesar de não poder penalizar, qual é a importância dele?

Não penaliza financeiramente, mas tem três penalizações bastante sérias. Primeiro, faz uma advertência. Quando o anúncio está no limite da ilegalidade sob o aspecto ético, o Conar determina que o anunciante tome cuidado na próxima vez em que for usar a publicidade. A segunda é a alteração. Quando parte do anúncio pode ser salva, o Conar recomenda que o anunciante altere a parte ou frase que considera problemática. O anúncio é salvo, mas alterado parcialmente. A terceira é a sustação. Quando não se pode salvar o anúncio, ele susta a veiculação. As pessoas podem dizer que isso não pesa no bolso, mas é claro que pesa. A agência já comprou e pagou a mídia e acaba perdendo a veiculação.

Quando um comercial vai para o Conar, como você orienta seus clientes?

Primeiro temos que verificar se o comercial não está infringindo algum dispositivo. Se estiver, orientamos a adaptar. Não queremos bater de frente com o Conar. O Conar não é uma entidade perseguidora ou de censura, é de controle na ética da propaganda. Sua atuação é uma recomendação e orientação das melhores práticas na propaganda. A adequação é necessária.

E se o comercial for suspenso, as agências acatam a decisão?

Acatam. O que pesa na balança é o acatamento do veículo. Se ele recebeu a notificação do Conar de que o anúncio está suspenso, ele imediatamente tira de circulação. Pouco importa se a agência espernear.

Você tem percebido mudanças na atuação do Conar nos últimos anos?

A entidade está sendo mais restritiva para demonstrar que o próprio mercado é autossuficiente em impedir a publicidade errada. Ele vem se antecipando à própria lei, impedindo determinadas situações na propaganda. Hoje, está muito mais restritivo. A participação de crianças em comerciais ou publicidade destinada à criança, por exemplo, é muito mais restritiva do que antes. Há 30 anos, havia liberalização na participação da criança. Eu lembro que um dos primeiros filmes que atendi era da Brahma, e no fundo de cena apareciam três crianças fazendo estrela na praia. Não participavam do consumo, nem da mensagem, mas tinham participação de cena. Hoje, não existe a possibilidade de a criança participar de comercial de bebida alcoólica. Ela só poderia participar quando não é divulgação publicitária do produto e sim da recomendação de não consumo.

E a participação de criança em comerciais?

A criança é um ser pensante, claro que com restrições de entendimento, mas tem que ser preparada para a vida. É fundamental que a criança possa ser destinatária da mensagem publicitária, claro que essa mensagem tem que ser responsável e adequada a essa criança. A criança existe e é um importante consumidor, portanto pode ser destinatária da mensagem. Assim como ela pode participar como personagem de uma mensagem publicitária, também adequada à idade dela, o produto também deve ser adequado, a forma de participação, etc.

Como o senhor encara essas restrições? Sinais dos novos tempos ou caça às bruxas da publicidade?

Acho que é um misto. É um sinal dos novos tempos, inegavelmente. Quando eu era criança, não tinha o mesmo conhecimento que minhas netas têm hoje. Não tínhamos meios de comunicação como hoje, como a internet, que é uma forma brutal de disseminação de informações. O exagero de informações também necessita de um certo controle em relação à criança. Mas, por outro lado, não podemos admitir que ela seja considerada um ser imbecil ou que não possa ser destinatária da mensagem. O desenvolvimento da criança não decorre só da campanha publicitária que é feita em tevê, cinema ou rádio. A evolução da criança começa em casa, na escola e na vida em sociedade. A participação da propaganda na vida dela é ínfima, de tal forma que não pode ser de toda proibida. Pode e deve ser controlada, mas não proibida. Ter um projeto de lei que tenta impedir que a propaganda seja destinada ao público infantil, para mim, é uma coisa inimaginável.

Como analisa a atitude da Anvisa?

Como tudo, tem lado positivo e negativo. A Anvisa, inegavelmente, é a agência brasileira que tem mais poder. Tudo o que se refere ao organismo humano, à saúde humana, passa por ela. É um órgão regulatório, que com base na lei vai dizer se pode ou não pode. Acontece que de vez em quando dá um passo maior do que a perna, ela passa a legislar, estabelecer regras que não estão baseadas em lei federal. Nesse caso, ela não tem legitimidade para fazer. O que queremos combater na Anvisa é o exagero quando quer legislar a publicidade, porque não tem esse poder. Em termos de regulação a produtos destinados à saúde, a atuação dela é importantíssima.

Você disse na palestra no Sinapro que se o cliente não pagar, a agência não pode ser processada, porque está a serviço dele. O que isso quer dizer?

A agência funciona como mera intermediária entre o cliente, os veículos de comunicação e os fornecedores de serviços especiais. A agência é o pivô do basquete. É ela que distribui a bola e centraliza a comunicação, mas não contrata um veículo ou produtora cinematográfica sem a aprovação do cliente. Ele sabe qual é a produtora, o veículo, quanto vai custar, qual a forma de pagamento. Por isso é que a Lei 4680/65 diz que a agência é uma pessoa jurídica especializada na arte de técnica de publicidade que age por conta e ordem do cliente junto a veículos e fornecedores. Dessa forma, quando a agência vai contratar, está atuando como procuradora do cliente, e se não pagar, a agência não tem essa responsabilidade.

Isso significa que a agência de propaganda é uma sociedade especializada?

Os colaboradores dela são pessoas realmente especializadas na comunicação. O criativo deve saber se pode utilizar a música do Caetano Veloso e, se vai usar, quais são as cautelas que deve tomar. A agência, quando não age com cautela, responde pelo erro dela. Se a agência colocar um filme no ar tem que saber que se for usar direito de terceiros precisa ter contrato; se for usar a imagem de alguém, precisa de autorização. Se ela não tomar esses cuidados e o processo vir contra o anunciante é ela que vai pagar o pato.

Quem é o autor no caso de uma peça ou campanha?

A lei autoral diz que a pessoa física é sempre o criador, enquanto que a jurídica não cria nada, porque é um ente abstrato. Então, quando um criativo da agência cria sozinho a obra, o direito moral e patrimonial é dele. A lei diz o seguinte: quando a obra é organizada pela agência, o cliente é dela, e é ela que dá todos os parâmetros para a dupla de criação. Por outro lado, quando a criação é feita por duas ou mais pessoas, sendo que a terceira pessoa possa ser a agência, o direito patrimonial é da agência. Entenda-se por direito patrimonial o direito de exploração comercial da criação; e o direito moral é o direito de paternidade da obra. O diretor de criação é o pai da criança, o nome dele sempre estará vinculado na ficha técnica, mas o direito de exploração comercial da obra conjunta é da agência. Se a obra for criada individualmente é do criativo, e ele pode ceder o direito patrimonial para a agência, e geralmente cede. O direito moral não pode ceder. É quase genético.

E quanto ao filme?

Antigamente tínhamos uma briga enorme com as produtoras, porque a agência é a criadora do roteiro, e é em cima dele que o filme é reproduzido. Então insistíamos muito que a produção era uma atividade técnica, e não criativa. Portanto, se não é criativa não tem direitos autorais. Hoje isso mudou por motivos óbvios. Se pegarmos o roteiro que a agência apresenta para a produtora e o resultado final da produção, vamos ver que a produtora atuou criativamente, seja pelo diretor ou pelos técnicos. Entendemos que o filme publicitário é uma obra em colaboração composta por várias obras coletivas. A agência criou o roteiro; tem direito ao roteiro. A produtora criou a parte de produção cinematográfica; tem a parte de produção cinematográfica. A produtora de som criou a trilha; tem direito autoral sobre a trilha. E a junção de tudo isso é a obra final. Quando a obra é em colaboração, todo mundo recebe a remuneração pelo uso autorizado. Caso haja renovação depois do prazo de uso, todos os profissionais devem ser pagos novamente.

E o direito de personalidade? É com ele que devemos tomar cuidado com a obra de terceiros?

O antigo Código Civil não tinha um dispositivo expresso sobre isso, só falava de direito de retrato, que era o fato de a pessoa retratada poder ficar com a foto. O Código Civil atual inovou bastante. Quando a lei prevê determinada situação é porque já está ocorrendo na vida social. A jurisprudência já entendia que o direito de usar a imagem de alguém é da pessoa, é personalístico. Qualquer uso que não seja cultural, didático, informativo, ou seja, quando a finalidade é comercial, como é a propaganda, depende de autorização do titular do direito.

Hoje temos uma situação delicada: o direito de imagem não morre com a pessoa, é transmitido aos seus sucessores. O Código Civil diz que se a imagem for utilizada indevidamente para fins comerciais até a quarta geração do titular desse direito pode reclamar, seja na linha reta, filho, neto, bisneto ou tataraneto, ou na linha colateral, irmão, sobrinho, sobrinho-neto, sobrinho bisneto. Uma sobrinha-neta do Santos Dumont está promovendo algumas ações contra clientes nossos reclamando o uso de imagem. O filme mostra um garoto vestido de Santos Dumont, ou seja, essa imagem caricatural é também protegida. O mesmo ocorre se disser Pelé: você já imagina o jogador. É a imagem do Pelé que estamos usando. O direito protege o nome e a imagem dele.

Quantos processos o escritório tem sobre esse assunto?

Temos mais de mil processos em todo o Brasil. Só na área de direito personalíssimo, temos cerca de 200.

Quais são as principais queixas dos publicitários?

Eles reclamam que não podem nada. O criativo detesta advogado, porque ele normalmente fala o que não pode. A propaganda é o setor que mais utiliza direitos de terceiros. Se você for fazer um filme publicitário, a autoria é de quem? Se for usar fotografia ou imagem de alguém, vai ser necessário ter autorização. Tudo precisa saber se a lei permite. O grande problema dos publicitários é exatamente isso. A propaganda é muito dinâmica; quando eles criam, não ficam pensando. Eles vão submeter ao jurídico depois de a campanha estar praticamente preparada. Às vezes saímos do limite de advogados e sugerimos algumas soluções.

As agências costumam ter advogados que cuidam disso?

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